根据《专利法》第十一条的规定，许诺销售行为是专利法所明确的独立的侵权行为。针对专利侵权行为，除了承担停止侵权的责任之外，《专利法》第七十一条还规定了侵权赔偿责任以及具体的赔偿数额的计算依据。即以权利人的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、专利许可使用费的倍数、法定赔偿四种方式计算具体赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。同时还规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予法定赔偿。然而，关于许诺销售的侵权行为是否应承担赔偿责任，以及如何承担赔偿责任，在各地法院的审判实践中一直存在不同的司法观点。
观点一
在原告对经济损失举证不能的情况下，许诺销售的侵权行为人仅承担合理维权费用的赔偿责任
例如，在永康市乐享五金制品有限公司与宁波嘉德户外用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审[1]案中。浙江高院认为，乐享公司未经专利权人许可，为生产经营目的在阿里巴巴店铺中许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了嘉德公司对涉案专利享有的权利。关于嘉德公司要求赔偿经济损失和为制止侵权支出的合理费用的诉讼请求，因乐享公司仅实施了许诺销售的侵权行为，其未通过该行为获得直接的经济利益，该行为亦未给嘉德公司造成直接的经济损失，故对于嘉德公司主张乐享公司应赔偿其因侵权行为造成的经济损失的诉讼请求缺乏依据，不予支持。嘉德公司因本案诉讼支付的有关公证费、律师费、翻译费等因系其维权的合理支出，可予以支持。
在赤峰暖捷新型建材有限责任公司与闫春锋、品尚(天津)科技发展有限公司侵害实用新型专利权纠纷一审[2]案中。北京知识产权法院认为，考虑到暖捷公司并未提交能够证明闫春锋因实施了涉案许诺销售行为已获得了直接经济利益或是已对暖捷公司造成了实际经济损失的相关证据，因此，对于暖捷公司请求判令闫春锋赔偿其经济损失的主张，本院不予支持。但考虑到原告为本案诉讼通过公证购买的方式固定侵权行为，且聘请了专业代理人进行诉讼将产生相应的开支，对其合理部分予以支持。
即浙江高院和北京知识产权法院认为，在原告不能提供许诺销售的侵权行为造成了经济损失证据的情况下，许诺销售的侵权行为人应仅承担维权合理支出的赔偿责任。
观点二
许诺销售侵权行为客观上给权利人造成了损失，侵权行为人应当承担经济损失及合理维权费用的赔偿责任
在程瑞琪与扬州市强胜电气有限公司、中山市定鼎照明有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审[3]案中。广州知识产权法院认定被告中山定鼎公司和扬州强胜公司构成许诺销售被诉侵权产品侵权，同时认为原告并未能证明其损失，也未能证明被告的获利，根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、涉案专利的新颖性及市场价值、被告经营规模、侵权行为的性质、范围及影响，酌定被告中山定鼎公司赔偿原告经济损失与合理维权费用合计人民币2万元。
佛山市荣高智能科技有限公司与永康市美哈哈工贸有限公司、英德市英城筑梦建材店侵害外观设计专利权纠纷二审[4]案中。广东高院认为，在本案中，荣高公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者美哈哈公司因侵权所获得的利益，考虑若美哈哈公司未经许可实施许诺销售行为，势必会导致专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失，另外，荣高公司为制止美哈哈公司的侵权行为，委托公证机关进行公证取证，聘请律师进行调查取证以及出庭应诉等等，均支付了相关费用，该等开支均给权利人财产造成损失。鉴于以上侵权损害的实际情况，酌情判令美哈哈公司赔偿荣高公司经济损失及合理开支总计5万元。
从以上两案例可见，关于许诺销售的赔偿问题，广东法院更倾向于认为许诺销售侵权行为人除了应当承担维权合理支出以外，还应当赔偿由此造成的经济损失。
对此类许诺销售侵权的赔偿问题，最高人民法院知识产权法庭于2022年2月发布了2021年审结案件的48件典型案例的裁判要旨。其中第24项明确了许诺销售行为需要承担损害赔偿责任。所涉案例为青岛晨源机械设备有限公司与青岛青科重工有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审[5]案。原审法院认定被诉侵权人在网站上展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售，侵害了涉案专利权，关于赔偿数额，青科公司未能举证证明其实际损失，也未能举证证明晨源公司的侵权获利或提供专利许可使用费作为参考，青科公司主张适用法定赔偿符合法律规定，原审法院予以采纳。原审法院根据涉案专利的类型、晨源公司的主观过错、晨源公司侵权行为的情节及青科公司的合理开支等因素，酌定晨源公司赔偿青科公司经济损失3万元。被诉侵权人上诉认为其许诺销售的侵权行为应只需承担赔偿专利权人维权合理开支的责任，而不应承担赔偿损失的法律责任。
对此，最高人民法院知识产权法庭认为：
首先，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。
其次，判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。
最后，专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。正是因为考虑到专利侵权损害证明的困难，专利法规定了法定赔偿制度，当专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益等难以确定的情况下，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予法定赔偿。
最高人民法院知识产权法庭对该案裁判要旨总结如下：许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。
根据上诉裁判可见，最高院知产法庭认为许诺销售的侵权行为将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。
根据目前电商占商品交易愈来愈大比重的现状，尤其近两年疫情期间，很大一部分商业交易改为在线进行，因此网上许诺销售的侵权行为对专利权人的损害较之原来影响更大。的确如判决书中所言“因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响”。最高院知产法庭的对许诺销售产生损害结果的推定，可谓与时俱进，通过对许诺销售侵权行为判定损害赔偿，切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为，一方面体现了加强知识产权保护的力度的政策导向，另一方面也为各法院对此类案件是否应判决损害赔偿的不同观点起到了参考和指导作用。
参考材料：
[1] 参见（2019）浙民终936号民事判决书
[2] 参见（2017）京 73 民初557号民事判决书
[3] 参见（2018）粤73民初1750号民事判决书
[4] 参见 （2017）粤民终3140号民事判决书
[5] 参见（2020）最高法知民终1658、1659号民事判决书